商標類普法丨涉應用程序商標侵權案件中類似商品和服務的認定

隨著我國數(shù)字經濟的快速發(fā)展，數(shù)字產業(yè)化的過程中催生出諸多新業(yè)態(tài)、新模式；同時，產業(yè)數(shù)字化過程中，諸多傳統(tǒng)行業(yè)通過數(shù)字技術完成轉型升級。在此過程中，依托現(xiàn)代信息網絡技術實現(xiàn)企業(yè)與用戶的線上交互或對線下經營進行線上延伸的應用程序（外語縮寫：App；外語全稱：Application。下稱App）應運而生。數(shù)字經濟的重要生產要素“數(shù)據(jù)”來源于龐大的用戶數(shù)量和用戶行為，而打開用戶信息和行為偏好數(shù)據(jù)大門的鑰匙，正是我們幾乎每日都要用到的電子終端設備中的App。當前，在商標侵權案件的司法實踐中，對于App的屬性及其所對應的商品或服務類別的認定呈現(xiàn)出一定的差異性，而這種差異性往往決定了對于是否構成侵害商標權結論的差異性。

本文基于實際案例，針對App的現(xiàn)有特點，對App的屬性分類提出建議，并力圖從App標識的商標法保護角度，對涉App標識侵害商標權糾紛案件的權利保護和利益平衡等問題進行簡要分析。

一、App的屬性

App是App標識使用的最主要場景，App的分類又涉及在進行商標侵權和不正當競爭認定時對涉案App所實際使用的商品或服務的判斷和認定，也是當前審判實踐中出現(xiàn)差異化結論的集中點。因此，根據(jù)App的特點對其進行科學分類，是進一步細化對上述爭議問題進行討論。

對于App的屬性及其分類，有觀點認為可以根據(jù)具體功能進行分類，分為“僅具有計算機軟件屬性的App，即具有特定功能的軟件”和“兼具計算機軟件商品及其他服務屬性的App，即某類服務或商品的提供者為運營需要所開發(fā)的軟件”兩類。本文認為，此種分類具有其合理性，但仍可進一步細化。App是數(shù)字技術和數(shù)字經濟迅速發(fā)展背景下的產物，對于App進行分類應當充分考慮數(shù)字技術和數(shù)字經濟的特征，并根據(jù)數(shù)字經濟的內涵對其分類進行進一步細化。

關于數(shù)字經濟[1]的概念，我們可以將其簡要概括為，“以數(shù)據(jù)資源作為關鍵生產要素、以現(xiàn)代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優(yōu)化的重要推動力，包含了數(shù)字產業(yè)化和產業(yè)數(shù)字化在內的一系列經濟活動和新型經濟形態(tài)”。據(jù)此，本文認為App可以分為三類，一是純計算機軟件屬性的App，如電子日歷、電子鬧鐘、電子記事本和圖片、視頻、音頻編輯等App；二是數(shù)字經濟背景下新型商業(yè)模式的終端載體，其實質多為雙邊或多邊市場的商業(yè)經濟模式，如平臺經濟，此處包括平臺經濟所涉及的數(shù)據(jù)庫及算法等；三是數(shù)字經濟背景下傳統(tǒng)產業(yè)數(shù)字化的終端載體，如線上超市、線上租賃、線上醫(yī)美App等。

關于第一類App，以其所提供的解決實際問題的功能性為主要屬性，不涉及計算機軟件與實際所涉App商標侵權案件審理規(guī)則的基礎，能夠更好地提供服務的雙重屬性，在司法實踐中將其認定為第9類“可供下載的計算機應用軟件”即可，結合商標近似判斷和混淆可能性判斷即可得出是否構成侵害商標權的結論，并無較多爭議，也非本文討論的重點；關于第二類和第三類App，因其僅以App作為一種終端載體，其實際提供的服務是不同于第9類商品的其他商品或服務，并不因其借助了App這種形式而當然地認為其在第9類計算機軟件等商品上進行了實際使用，在司法實踐中對其進行商標侵權的認定時，關于案涉App究竟屬于何種商品或服務以及是否構成侵權存在爭議，屬于本文討論的重點。

第二種和第三種分類的細化，其意義在于對同樣提供購物服務的App，如App本身是利用數(shù)字技術搭建的一個交易平臺，以平臺為中心形成雙邊或多邊市場，其所提供的服務應當認定為第35類“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”或與其類似的服務，如淘寶、京東等；如該App僅作為線下實體店鋪的線上銷售或經營載體，作為線下實體產業(yè)的延伸，則應當認定其所提供的仍為線下銷售的“商品”而非服務。當然，傳統(tǒng)產業(yè)的發(fā)展也并非單純的“線上化”，在產業(yè)數(shù)字化的過程中也可能衍生出其他類型服務，此時也不能單純地將其歸結為“商品”，這將在下文對具體案件的討論中一并討論。上述分類將對認定被訴App實際使用的商品或服務類別產生影響，從而影響商標侵權構成與否的認定。

二、審判實踐中的不同觀點

2016年《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第28條規(guī)定，“認定利用信息網絡通過應用軟件提供的商品或者服務，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成相同或者類似，應結合應用軟件具體提供服務的目的、內容、方式、對象等方面綜合進行確定，不應當然認定其與計算機軟件商品或者互聯(lián)網服務構成類似商品或者服務”。

當前審判實踐中，涉App商標侵權案件中，原告提起商標侵權之訴的權利基礎大多為在先注冊商標，這些在先商標多注冊在第9類“計算機軟件類”商品上[2]，有時同時注冊在其他與商標權人經營范圍或實際經營內容相關聯(lián)的商品或服務上?；诖?，審判實踐中對于App實際使用的商品或服務存在一定差異化結論，主要有兩種：一種觀點認為，App標識實際使用在為消費者提供的商品或服務上，并非第9類“計算機軟件類”商品上，此時得出不構成商標侵權結論的情形較多；另一種觀點認為，App標識同時使用在第9類計算機軟件類商品上和涉案App為消費者提供的商品或服務上，此時得出構成商標侵權結論的情形較多。本文認為，在此類案件中，對商品和服務類似認定的差異是做出侵權結論與否的重要因素，但法院在審判中所遵循的保護良性競爭、維護市場有序發(fā)展的導向也至關重要，這也是本文前述“統(tǒng)一的內在標準”之所在。因此，下面將從是否構成侵權的結論進行簡要分析，發(fā)現(xiàn)其中的共性與差異，為下文討論此類案件的其他相關問題打下基礎。

（一）認定不構成侵害商標權的情形

當前審判實踐，持此類觀點的典型案件如下：

在“滴滴打車”和“曹操專車”侵害商標權糾紛案件中，法院認為，此類“打車軟件”的服務對象是乘客和司機，其實際服務內容為通過移動互聯(lián)網及軟件實現(xiàn)乘客用車需求和司機服務能力的高效匹配，從而提高乘客出行和網約車運營效率，即透過App本身的屬性而言，被告小桔公司實際提供的服務應屬第39類運輸服務，被告提供的是網約車運輸服務，雖與App密不可分，但網約車消費者在下載涉案軟件時，并非意圖購買該軟件，而是通過該軟件實現(xiàn)享受網約車服務，與原告注冊商標核定使用的商品或服務不構成類似服務，不構成侵害商標權。

在“ofo”App案件中，法院認為，被告使用“ofo小黃車”“小黃車”區(qū)分的是“自行車出租——互聯(lián)網租賃自行車”服務，而非“可下載的計算機應用軟件”等商品。原告第9類涉案注冊商標核定使用的“可下載的計算機應用軟件”等商品，能夠作為商品獨立存在、交換，其功能和目的是處理、存儲和管理信息數(shù)據(jù)等，針對的是使用該程序和軟件進行信息化處理的相關公眾。其與被告的服務在目的、內容、服務方式、消費對象等方面不相同，亦不存在容易使相關公眾混淆的特定聯(lián)系。與之相同的，在“新氧”App、“115網盤”App確認不侵害商標權糾紛案、“農管家”App侵害商標權糾紛案等案件中，法院均認定涉案App實際提供的服務并非第9類“計算機軟件類”服務，不構成侵害商標權。

綜合上述案件，我們不難發(fā)現(xiàn)，在上述未認定侵害商標權的案件中，涉案App均為產業(yè)數(shù)字化的典型表現(xiàn)，即將傳統(tǒng)產業(yè)與現(xiàn)代信息網絡技術進行結合，對傳統(tǒng)產業(yè)進行數(shù)字化升級，實現(xiàn)產業(yè)模式的轉型和創(chuàng)新。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網經濟下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)網和通訊工具等開發(fā)移動應用程序，在此基礎上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產業(yè)模式?！暗蔚未蜍嚒表椖考磳俅祟?。在這種背景下，劃分商品和服務類別，不應僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網和移動通訊業(yè)務產生的應用程序，就機械地將其歸為此類服務，而應從服務的整體進行綜合性判斷，不能將網絡和通信服務的使用者與提供者混為一談。[3]與之相同，“ofo小黃車”開展的自行車線上租賃、“農管家”開展的農技服務線上化等服務均為此類，App僅是開展相應服務的技術手段，并不能直接指向其實際提供的服務，此時App作為計算機軟件的商品屬性與其所提供的服務屬性可分離性較強，可以清晰界定，應當根據(jù)實際服務內容進行認定。

（二）認定構成侵害商標權的情形

在“微粒貸分期”App侵害商標權糾紛案中，法院認為，涉案App是一款提供金融相關服務的計算機軟件，虎睛公司將“微粒貸分期”作為涉案App名稱，指代的系涉案App本身，并在頁面突出使用“微粒貸分期”“微金貸分期”字樣宣傳其產品，既指代涉案App本身，也指代其通過涉案Ap向相關公眾提供的金融服務。根據(jù)騰訊公司提交的公證書載明，涉案App是互聯(lián)網借貸垂直搜索引擎，其功能是為客戶推薦貸款產品，其本質上仍屬于向相關公眾提供金融服務，與涉案商標所核定使用的服務在服務對象、服務方式等方面高度重合，故涉案App所涉服務與騰訊公司在第9類商品和第36類服務上注冊的商標在核定使用的商品和服務上構成相同或類似商品和服務。

在“WiFi鑰匙”App侵害商標權糾紛案中，被訴App“WiFi鑰匙”功能包括為用戶提供安全免費的上網服務，下發(fā)安全WiFi熱點密碼、互聯(lián)網“娛樂信息”服務和互聯(lián)網“廣告宣傳”服務，構成對原告上海連尚公司依法取得在第9類商品、第41類娛樂信息服務和第35類廣告宣傳服務上注冊商標專用權的侵犯。

在“全民突襲”手游App侵害商標權糾紛及不正當競爭糾紛和“逆戰(zhàn)三國志”手游App侵害商標權糾紛案件中，法院均認定被告的手游App與原告注冊商標核定使用的第9類計算機游戲軟件、計算機程序（可下載軟件）、計算機外圍設備等商品、第41類在計算機網絡上提供在線游戲等服務構成同一種或類似商品和服務。

通過上述案件，我們可以發(fā)現(xiàn)，在審判實踐中，大多數(shù)情況下認定App使用在第9類“計算機軟件類”商品上并構成侵權是有一定的前提條件的。例如“WiFi鑰匙”案，該App所實際提供的服務涵蓋了具有功能性的“獲取WiFi密碼”的內容，同時還具有娛樂、廣告等多種服務，恰好原告在上述商品和服務類別上均有在先注冊商標權利，因此法院認定較為全面準確。與之相反，對于“微粒貸分期”App，本文認為，在不考慮知名度、主觀惡意等其他因素的前提下，本案對于商品和服務類似的認定值得商榷。本案中無需認定涉案App與原告在第9類商品上的在先商標核定使用的商品構成類似商品，僅認定被告侵犯原告在第36類服務上的在先商標權即可。

有觀點認為，即便消費者的目的是為了獲取App承載的服務，在接觸服務之前，消費者必然要通過搜索來下載該款App，此時App就具有區(qū)分軟件產品來源的作用，此后在接受服務的過程中，App就具有區(qū)分服務來源的作用。這種App其本身就兼具商品和服務的雙重屬性。[4]本文認為，App標識在搜索下載時所發(fā)揮的識別軟件來源的作用，可以在相關公眾下載App后接受服務的過程中予以涵蓋。以前述手游App侵害商標權糾紛案件為例，不同手機游戲間在頁面設置、劇情背景、畫面效果等方面均存在較大差異，即便App標識完全相同或相近，但在接受服務過程中可較為容易的發(fā)現(xiàn)差異，消費者可以較容易消除混淆誤認，導致持續(xù)的混淆誤認從而發(fā)生消費行為的可能性較低，消費者找到其所期待的App進行下載使用也不會耗費過大精力，消除混淆的成本較低，因此對于“雙重屬性”的認定應當根據(jù)App所提供的服務內容具體確定，不宜一概而論，App標識在搜索下載階段的識別作用并不能作為判斷App實際使用在計算機軟件類商品上的充分條件。當然，在搜索下載階段造成的混淆即“售前混淆”行為并非不可追責，在商標近似和商品或服務類似確定的情況下，可以根據(jù)原告舉證，根據(jù)權利商標的顯著性強度、“售前混淆”行為的主觀惡意及其造成的流量損失、淡化程度等后果進行綜合考量后合理確定損失。

（三）新模式、新業(yè)態(tài)中的認定標準

在手游App兩案中，我們會發(fā)現(xiàn)一個模棱兩可的問題，即游戲App究竟屬于第9類計算機游戲軟件等商品，還是屬于第41類在計算機網絡上提供在線游戲等服務？首先要確定的是，游戲軟件應屬于上文提到的對App進行三種分類中的第二種，即數(shù)字經濟背景下新型商業(yè)模式的終端載體，即數(shù)字產業(yè)化的產物。鑒于其不同于傳統(tǒng)產業(yè)數(shù)字化的特殊性，這里要討論上文提到的“App的商品屬性與其所提供的服務屬性的可分離性”這一標準。所謂“可分離性”，即App所承載的服務內容在脫離了App這一載體后，在不考慮服務成本和效率的前提下能否繼續(xù)向相關公眾提供相同服務，如果可以，即具有可分離性，如果不可，則不可分離。

舉例說明，游戲App本身即屬于軟件產品，但其提供的服務內容是否與之具有可分離性，要根據(jù)游戲類型進行認定。如五子棋、象棋、華容道等單機游戲，其不進行定期版本更新，亦不具有線上多人聯(lián)機功能，其開發(fā)基于傳統(tǒng)棋牌、益智游戲的形式和規(guī)則，即便沒有App也可以在線下購買實體游戲玩具進行體驗；如網絡游戲App，其游戲模式、內容、場景、規(guī)則并非來源于可脫離信息技術而獨立存在的實體傳統(tǒng)游戲，而是基于網絡信息技術開發(fā)出的數(shù)字化娛樂產品，大部分網絡游戲App會定期進行版本更新，這種更新不僅包括顯示界面、還包括游戲人物、裝備、地圖等內容，往往還提供多人聯(lián)機的游戲模式，在此情況下，其計算機游戲軟件的屬性和在計算機網絡上提供在線服務的屬性緊密相連，無法分離，在商標侵權案件中也應當將其考慮到商品和服務的類似認定問題中。

（四）商標侵權案件與商標行政案件的差異

在審判實踐中，前述案例因對App實際使用商品或服務的不同認定，直接影響了對侵權與否的結論的得出，但同樣是對商品或服務類似問題的認定，在商標授權確權案件中的認定標準與商標侵權案件中的認定標準存在差異。

在第15153796號“新氧”商標權無效宣告行政糾紛二審案中，二審法院認為，根據(jù)在案證據(jù)足以證明新氧公司于訴爭商標申請日前在計算機軟件商品上使用了“新氧”商標并具有一定知名度，訴爭商標指定使用的已錄制的計算機程序（程序）、計算機軟件（已錄制）等商品與新氧公司“新氧”商標實際使用的計算機軟件商品在功能用途、消費群體等方面相同或相近，屬于同一種或類似商品。

通過上述案件我們可以發(fā)現(xiàn)，同樣對于App實際使用的商品或服務的認定，在商標侵權案件和商標授權確權行政案件中存在一定差異。在商標侵權案件中，認定被訴App在第9類“計算機軟件類”商品上進行使用需要考慮到App實際提供的商品或服務包含功能性的內容，對其使用在第9類商品上的認定采取較為嚴格的標準；在商標授權確權行政案件中，為了保護在先商標權或商標法第三十二條所規(guī)定的“他人現(xiàn)有的在先權利”和“他人已經使用并有一定影響的未注冊商標”，往往采取更為嚴格的方式。在商標申請駁回復審、商標不予注冊復審、商標權無效宣告復審等行政案件中，如果引證商標注冊在第9類上，那么對于訴爭商標而言，不論引證商標使用在何種類型的App上，也不論其實際提供的商品或服務屬于何種類別，引證商標都會成為訴爭商標在第9類計算機軟件類商品上獲準注冊的在先障礙。而在商標連續(xù)三年不使用撤銷復審案件中，則又會有所不同，需要具體分辨訴爭商標是使用在App的名稱上還是使用在App所提供的具體服務項目上。

進一步，上述侵權案件與授權確權案件間存在的不同，與授權確權的制度特點有關。在申請人取得第9類商品上的商標后，并不限制其具體提供何種商品或服務，即授權取得的是一個較大范圍的商標。引證商標雖然當下使用在一個商品或服務類別上，但并不禁止其可使用在其他類別上。訴爭商標也一樣，一旦核準注冊，其權利范圍也未排除引證商標當下使用的類型。要讓這個問題得到合理化的解決，可能要重構在第9類商品上商標的申請授權規(guī)則，且此類問題可能隨著社會經濟、文化的發(fā)展也出現(xiàn)在其他類別的商品上，本文在此不過多贅述。

三、涉App商標侵權案件中的其他問題

審判實踐中，對商標侵權的判斷一般遵循以下幾個步驟：一是對涉案標識的使用構成商標性使用；二是是否起到區(qū)分商品或服務來源的作用；三是涉案標識是否容易導致相關公眾混淆誤認。在涉App商標侵權案件中，除了商品和服務類似認定標準這一核心問題外，還存在諸多重要問題，如商標權保護的導向、商標標識近似性判斷、在先注冊商標的知名度、行為人的主觀意圖等問題。本文在此簡要表明觀點。

（一）數(shù)字經濟背景下對注冊商標專用權的保護導向

在上文提到的大多數(shù)案例中，法院除了根據(jù)事實對商品和服務類似的認定問題進行闡述外，亦表達了對于數(shù)字經濟背景下注冊商標專用權保護的傾向[5]，本文也認同這些觀點。商標侵權的判斷標準是某種行為是否構成商標侵權的基本標尺，決定了商標保護的具體范圍和強度，不僅決定了商標所有人的利益范圍，也影響著其他競爭者的競爭空間和競爭自由，從而影響著公平競爭與自由競爭之間的平衡。[6]“同一種或類似商品或服務的認定”作為判斷商標侵權的重要環(huán)節(jié)，也應當遵循這種導向。故本文認為，知識產權司法保護的目的是促進社會經濟、文化、科技等各方面的發(fā)展，而非限制。在審理此類案件時，應當考慮到社會發(fā)展的實際情況，在數(shù)字經濟和“互聯(lián)網+”的背景下，給予新興的數(shù)字產業(yè)化企業(yè)和進行產業(yè)數(shù)字化轉型的傳統(tǒng)企業(yè)充分的發(fā)展空間，在保護商標專用權的同時也應當防止出現(xiàn)“不勞而獲”的情形，通過審判實踐樹立正確的司法保護導向，為我國數(shù)字經濟發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。
（二）App標識的性質

前文所提到的案例，多數(shù)為擁有在先商標權的權利人針對App權利人或服務提供者提出的商標侵權之訴，在日常生活中，也會出現(xiàn)App權利人或服務提供者對惡意使用其App標識行為提起的商標侵權之訴，如“今日頭條魚”侵害商標權糾紛案。在這里，有必要對App標識的性質及其權利救濟途徑進行簡要討論。

有觀點認為，根據(jù)App標識是否具有注冊商標應具備的顯著特征，可以將App標識分別納入商標法和反不正當競爭法的保護范圍。如App標識具有注冊商標應具備的顯著特征，即使尚未注冊，也可視為非注冊商標，相應權利人即享有商標權，受商標法保護；如App標識不符合注冊商標的條件，則屬于“商業(yè)標識”，受反不正當競爭法保護。[7]本文認為，此種分類有其道理，但存在一個疑問，即對于App標識是否一定要給予其商標法或反不正當競爭法意義上的保護？本文認為不盡然，還應當以其權利基礎為依托進行個案分析。首先，并非所有App標識都存在與之相對應的已注冊商標，如果權利人已經對App標識進行了商標注冊并取得相應類別上的注冊商標專用權，則以其已注冊商標為權利基礎，根據(jù)商標法進行保護；如果App標識未進行相應商標的注冊，則應當分類討論，一方面，對于缺乏商標應有的顯著性、相關公眾難以將其作為相關商品或服務的商標進行識別的，可以結合個案情況不對其予以保護[8]；另一方面，對于未注冊商標但經過使用而具有較高知名度的App標識，則可使用反不正當競爭法予以保護。[9]

（三）對知名度和主觀惡意的考量

在前述案例中，在認定是否構成侵害商標權時，法院經常提到涉案App及其運營企業(yè)在行業(yè)中的知名度和主觀惡意程度的問題，認為被訴App往往已經通過長期穩(wěn)定的經營和長期大量的宣傳，在相關領域形成了龐大的消費群體和較高的知名度，而相比之下，原告除持有在第9類“計算機軟件類”商品上的在先注冊商標專用權外，在相關行業(yè)或領域并不具有較高知名度和影響力或影響力有限，注冊商標與原告本身也未形成鮮明的一一對應關系，大多數(shù)情況下，被告對App進行上線運營時，原告的注冊商標并非馳名商標，使用范圍也有限，在原告注冊商標核定使用的商品或服務與被告實際經營的商品或服務領域不構成相同或類似的情況下，難謂被告存在主觀惡意，一般不認定構成侵害商標權。

四、結論

通過前文對案例的分析和討論，我們基本可以得出結論，除極少數(shù)判決在認定App商品和服務類似問題時采取了“既具有第9類計算機軟件類商品屬性又具有實際提供服務的屬性”外，大部分案件都是根據(jù)案件實際情況進行“謹慎”的認定，以App實際指向的服務為主，根據(jù)App的實際情況，對是否具有第9類計算機軟件類商品屬性進行“有限度的認定”。這種“有限度的認定”遵循著“實事求是”的標準，一方面，在傳統(tǒng)產業(yè)數(shù)字化過程中，由于傳統(tǒng)產業(yè)與App具有可分離性，故只有當App包含特定功能性時，方可認定其在第9類計算機軟件類商品上進行了實際使用；另一方面，在數(shù)字產業(yè)化過程中出現(xiàn)的新型商業(yè)模式，由于其所提供服務與App緊密結合，不具有可分離性，在商標侵權案件中，應當認定其在第9類計算機軟件類商品和實際提供服務兩個層面上進行了實際使用。此外，也應注意到商標侵權案件的判斷標準與商標行政案件判斷標準的差異，結合具體案件進行判斷。

最后，我國現(xiàn)有的案例中，大部分法院遵循了“實事求是”的判斷標準，盡管案件結論存在差異，但這種差異性并非是裁判尺度不統(tǒng)一的表現(xiàn)。本文認為，此類差異性產生的原因并非裁判標準的多元，而是源自個案差異，大多數(shù)審理者仍是遵循了一個“統(tǒng)一的內在標準”，即尊重商標法立法宗旨、正確理解商品或服務的分類本意以及維護市場良性競爭和有序發(fā)展。相信隨著數(shù)字技術在社會生產生活中應用的逐漸深入和審判經驗的不斷積累總結，形成這種“差異化”的背后理論基礎也將隨著類型化案件的審理標準不斷細化而漸趨明晰。
注釋：

[1] 2021年6月，國家統(tǒng)計局發(fā)布了《數(shù)字經濟及其核心產業(yè)統(tǒng)計分類（2021）》，將數(shù)字經濟界定為“以數(shù)據(jù)資源作為關鍵生產要素、以現(xiàn)代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優(yōu)化的重要推動力的一系列經濟活動”。該概念與《二十國集團數(shù)字經濟發(fā)展與合作倡議》一致。中國信息通信研究院在《中國數(shù)字經濟發(fā)展白皮書（2020）》中將數(shù)字經濟定義為“以數(shù)字化的知識和信息作為關鍵生產要素，以數(shù)字技術為核心驅動力，以現(xiàn)代信息網絡為重要載體，通過數(shù)字技術與社會經濟深度融合，不斷提高數(shù)字化、網絡化、智能化水平，加速重構經濟發(fā)展與治理模式的新型經濟形態(tài)”。2022年1月，《“十四五”數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)劃》指出，“數(shù)字經濟是繼農業(yè)經濟、工業(yè)經濟之后的主要經濟形態(tài)，是以數(shù)據(jù)資源為關鍵要素，以現(xiàn)代信息網絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數(shù)字化轉型為重要推動力，促進公平與效率更加統(tǒng)一的新經濟形態(tài)?！?/p>

[2] 如第9類0901群組的“計算機軟件應用程序（可下載）”“計算機軟件（已錄制）”“計算機游戲軟件”等商品。

[3] 法官解讀“滴滴打車”商標侵權案案例分析[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1226.

[4] 淺析商標侵權案件中App的商品和服務雙重屬性認定[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/EYFtXn4b61a3CeHZnN NWGg.

[5] 在“農管家”App商標侵權糾紛案中，法院認為，當前“互聯(lián)網+”的時代背景下，各行各業(yè)均開始借助互聯(lián)網平臺開發(fā)移動應用程序，進行資源整合和業(yè)務擴展，故應對相關企業(yè)的經營發(fā)展及良性競爭留有一定的空間。如果認定某一企業(yè)在第9類商品上完成了商標注冊即可當然排除他人借助移動應用軟件進行經營，不利于當前互聯(lián)網經濟的發(fā)展；在“新氧”App確認不侵害商標權糾紛案中，法院認為，在發(fā)展迅速的互聯(lián)網經濟下，移動應用程序以其便利性、快捷性的特點吸引了各種行業(yè)的目光，各類傳統(tǒng)行業(yè)紛紛開始借助移動互聯(lián)網開發(fā)移動應用程序，通過移動應用程序提供各種商品和服務。在這種背景下，劃分商品和服務類別，不能僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網移動產生的應用程序，就機械地將其歸為此類商品或服務，不能簡單地將服務內容與提供服務的工具混為一談，而應從服務的具體內容、目的、對象等因素進行綜合性判斷；否則，在移動互聯(lián)網經濟下，任何借助手機應用程序提供的商品或服務均落入第9類“可下載的計算機應用程序”商品商標的保護范圍，則第9類商標核定的商品范圍失之過寬，其他商標類別的區(qū)分也將不具有任何意義；在“ofo”App侵害商標權糾紛案中，法院認為，在互聯(lián)網時代，應當結合“互聯(lián)網+”業(yè)態(tài)的特點，從產業(yè)實質上考慮商品和服務是否類似。傳統(tǒng)行業(yè)互聯(lián)網化即“互聯(lián)網+”的實現(xiàn)需要借助移動通信與互聯(lián)網。在互聯(lián)網時代，網絡與應用軟件是新型產業(yè)的基礎設施，任何產業(yè)進行“互聯(lián)網+”模式的經營活動，均需要使用計算機輔助設備，包括軟硬件。傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應用程序，在此基礎上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合，真正實現(xiàn)產業(yè)升級。在這種背景下，劃分商品和服務類別，不應僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網和移動通訊業(yè)務產生的應用程序，就機械地將其歸為計算機程序(可下載軟件)商品或者通信服務，而應從服務的整體進行實質性判斷，而且不能將計算機程序商品、互聯(lián)網通信服務的使用者與提供者混為一談，也不能以是否使用計算機軟件、互聯(lián)網通信作為確定是否屬于計算機程序(可下載件)這一類商品和互聯(lián)網通信服務的標準。

[6] 王太平.商標侵權的判斷標準：相似性與混淆可能性之關系[J].法學研究，2014（6）.

[7] 陳春燕.小議App標識的商標侵權行為認定[J].中華商標，2020（8）.

[8] 李葉飛等與北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司侵害商標權糾紛案中，二審法院認為，鑒于被上訴人新浪公司對“拍客”一詞的使用，是在專門供“拍客”群體使用的一款軟件上作為描述該款軟件的作用或使用群體，且其使用均與該公司的“新浪”或相應圖標結合使用，能夠使得用戶清晰地認識到軟件產品或服務來源于新浪，“拍客”本身并沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的商標性作用，且其并無故意誤導公眾的主觀意圖，客觀上也不會產生使得消費者混淆和誤認的情況，因此，本院認為被上訴人新浪公司的使用行為不構成侵權，不應承擔侵權責任。

[9] 北京新氧科技有限公司與北京完美創(chuàng)意科技有限公司、北京更美互動信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中，一審法院認為，App圖標雖與有形器物的外部裝飾等傳統(tǒng)意義上的“裝潢”相比有一定差異,但均為經營主體在商業(yè)活動中使用的、由特定元素構成的商業(yè)外觀,目的是美化商品與區(qū)別來源，故本院認定新氧公司主張的App圖標新氧新氧屬于反不正當競爭法規(guī)定的“裝潢”。

來源：《中華商標》雜志