[科普中國(guó)]-實(shí)用性

簡(jiǎn)介

實(shí)用性與新穎性、創(chuàng)造性是發(fā)明與實(shí)用新型獲得專利權(quán)的三個(gè)實(shí)質(zhì)條件，既是程序上的要求，也是實(shí)體上的要求。滿足實(shí)用性要求是發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)的“門檻”，實(shí)用性要求獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造是有用的，能在產(chǎn)業(yè)上制造或使用，其內(nèi)涵要求獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造屬于產(chǎn)業(yè)、并具有技術(shù)性，傳統(tǒng)上，實(shí)用性要求很大程度上決定了可專利的主題。1

實(shí)用性要求我國(guó)專利法中實(shí)用性要求可以分解成三個(gè)具體的要求，即“產(chǎn)業(yè)制造要求”、“技術(shù)性要求”、以及“積極效果要求”。

產(chǎn)業(yè)制造要求我國(guó)專利審查指南規(guī)定，“能夠制造或者使用”是指發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中能夠被制造或使用的可能性。
一、“產(chǎn)業(yè)”的范圍與不授予專利權(quán)的客體

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》規(guī)定“所謂產(chǎn)業(yè)，它包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)以及文化體育、生活用品和醫(yī)療器械等行業(yè)”。由此可以看出，我國(guó)對(duì)于“產(chǎn)業(yè)”的范圍的定義，與日本、歐洲一致，采取了巴黎公約列舉式的定義方式，但是并沒有采取 TRIPs 和 PCT 中最廣泛的解釋方式。

這種列舉式的定義好處在于，可以將那些明顯不滿足實(shí)用性要求的主題以專利法不保護(hù)的客體的方式列舉出來(lái)，從而節(jié)省專利制度運(yùn)行過(guò)程中的資源耗費(fèi)。
二、被制造的“可能性”

2010 年版《專利審查指南》第二部分第五章規(guī)定實(shí)用性要求審查的是能夠制造或使用的“可能性”。并特別指出“因不能制造或者使用而不具備實(shí)用性是由技術(shù)方案本身固有的缺陷引起的，與說(shuō)明書公開的程度無(wú)關(guān)”，實(shí)用性的判斷以所公開的整體技術(shù)內(nèi)容位于距，關(guān)注的是怎樣創(chuàng)造出來(lái)的，與是否已經(jīng)實(shí)施無(wú)關(guān)。

但是，更早版本的《專利審查指南》并不是這么規(guī)定，而是將實(shí)用性要求的“可能性”與“充分公開”要求中的“可實(shí)施性”混淆使用，為了更清楚的探討我國(guó)專利法實(shí)用性要求的演變，我們有必要對(duì)專利實(shí)用性要求與“充分公開”要求的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步論證。2

技術(shù)性要求技術(shù)性要求，并不是在各國(guó)專利法條文中明確規(guī)定的，而是從相關(guān)規(guī)定中分解、歸納和抽象出來(lái)的。
一、技術(shù)特征

對(duì)于技術(shù)性要求，歐洲專利法實(shí)踐中的論述或許可以幫助我們更進(jìn)一步理解。歐洲專利法領(lǐng)域有一個(gè)悠久法律傳統(tǒng)，只有屬于技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造才可以獲得專利授權(quán)。
因此，能夠獲得專利授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的主題屬于技術(shù)領(lǐng)域，并且具備技術(shù)措施或技術(shù)特征，能夠解決技術(shù)問(wèn)題。技術(shù)性要求，而更準(zhǔn)確的說(shuō)是技術(shù)教導(dǎo)（technical teaching），這種技術(shù)教導(dǎo)的目標(biāo)是使相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠通過(guò)特定的技術(shù)特征解決一個(gè)特定的技術(shù)問(wèn)題。通過(guò)歐洲專利申訴委員會(huì)的案例T833/91 可以看出，技術(shù)教導(dǎo)強(qiáng)調(diào)被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造對(duì)技術(shù)的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可以體現(xiàn)在被解決的技術(shù)問(wèn)題中，也可以體現(xiàn)在發(fā)明創(chuàng)造所采用的技術(shù)手段或技術(shù)措施當(dāng)中，也可以體現(xiàn)在發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)效果當(dāng)中。

二、符合自然規(guī)律

發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)該是利用利用自然規(guī)律獲得技術(shù)方案，判斷依據(jù)不一定是公認(rèn)的自然規(guī)律。在判斷發(fā)明創(chuàng)造是否違背自然規(guī)律時(shí)，不限于人類已知的自然規(guī)律，同時(shí)也包括人類在探索自然過(guò)程中所積累的經(jīng)驗(yàn)或認(rèn)識(shí)，專利法也并不要求申請(qǐng)人充分清楚這些經(jīng)驗(yàn)或者認(rèn)識(shí)中所因果關(guān)系或科學(xué)原理。獲得專利權(quán)與發(fā)明創(chuàng)造得來(lái)的方式與過(guò)程無(wú)關(guān)。而另一方面，在專利審查過(guò)程中，以尊重事實(shí)的態(tài)度來(lái)進(jìn)行判斷，當(dāng)出現(xiàn)難以判斷的情形時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)拿出足以讓審查員信服的事實(shí)證據(jù)或?qū)嶒?yàn)結(jié)果來(lái)說(shuō)明發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)用性；如果申請(qǐng)人拿不出令審查員信服事實(shí)證據(jù)或是實(shí)驗(yàn)結(jié)果，那么依然只能以公認(rèn)的、經(jīng)過(guò)實(shí)驗(yàn)證明的科學(xué)理論作為判斷依據(jù)。2

新技術(shù)領(lǐng)域的特殊技術(shù)性要求**（一）涉及計(jì)算機(jī)程序發(fā)明的技術(shù)性要求**

我國(guó)關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序及商業(yè)方法發(fā)明專利審查主要依據(jù)主要是專利法第 25 條和專利法實(shí)施細(xì)則第 2 條規(guī)定，涉及計(jì)算機(jī)程序及商業(yè)方法發(fā)明要獲得專利權(quán)須滿足實(shí)用性要求中的技術(shù)性。

1985 年我國(guó)第一部《專利審查指南》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件做了嚴(yán)格規(guī)定，“只有能使計(jì)算機(jī)結(jié)構(gòu)或電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備發(fā)生變化，使其硬件技術(shù)發(fā)生相應(yīng)變革”的計(jì)算機(jī)程序才可以獲得專利權(quán)，即嚴(yán)格要求“軟甲+硬件”組合。

1993 年新的《專利審查指南》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件審查基準(zhǔn)做出了修改，但與之前沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

2001 年的《專利審查指南》專門增加第九章“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)審查若干問(wèn)題”，仍然強(qiáng)調(diào)技術(shù)性要求。這次修改在我國(guó)加入 WTO 后進(jìn)行的。

2010 年版做出進(jìn)一步修改，我國(guó)對(duì)于可以取得專利權(quán)的計(jì)算機(jī)程序相關(guān)發(fā)明的規(guī)定與美國(guó)的規(guī)定相似。要求涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明能夠解決技術(shù)問(wèn)題，并且能與計(jì)算機(jī)內(nèi)部或者外部對(duì)象進(jìn)行控制或處理。
（二）生物技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠募夹g(shù)性要求

我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 2006 年版本《專利申請(qǐng)指南》在第二部分第十章第 9節(jié)“生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)的審查”中，首次規(guī)定與微生物、基因等現(xiàn)代生物技術(shù)相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，2010 年版本的《專利審查指南》得到進(jìn)一步修改。

我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)與日本特許廳的做法一致，認(rèn)為“無(wú)論是基因或是 DNA片段，其實(shí)質(zhì)是一種化學(xué)物質(zhì)”，因此，生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)的審查，與化學(xué)領(lǐng)域的專利審查有很多相同的地方。2